محلى ابن حزم - المجلد الرابع/الصفحة الثانية عشر

1448 - مسألة : وكل من باع بيعا فاسدا فهو باطل ، ولا يملكه المشتري ، وهو باق على ملك البائع ، وهو مضمون على المشتري إن قبضه ضمان الغصب سواء سواء ، والثمن مضمون على البائع إن قبضه - : ولا يصححه طول الأزمان ، ولا تغير الأسواق ، ولا فساد السلعة ، ولا ذهابها ، ولا موت المتبايعين أصلا . وقال أبو حنيفة في بعض ذلك كما قلنا ، وقال في بعض ذلك : من باع بيعا فاسدا فقبضه المشتري فقد ملكه ملكا فاسدا ، وأجاز عتقه فيه . وقال مالك في بعض ذلك : كما قلنا ، وقال في بعض ذلك : إن من البيوع الفاسدة بيوعا تفسخ إلا أن يطول الأمر ، أو تتغير الأسواق : فتصح حينئذ . قال أبو محمد : وهذان قولان لا خفاء بفسادهما على من نصح نفسه ، أما قول أبي حنيفة : فقد ملكه ملكا فاسدا - فكلام في غاية الفساد ، وما علم أحد قط في دين الله تعالى ملكا فاسدا ، إنما هو ملك فهو صحيح ، أو لا ملك فليس صحيحا ، وما عدا هذا فلا يعقل . وإذ أقروا أن الملك فاسد فقد قال تعالى : { والله لا يحب الفساد } فلا يحل لأحد أن يحكم بإنفاذ ما لا يحبه الله عز وجل . وقال تعالى : { إن الله لا يصلح عمل المفسدين } . فمن أجاز شيئا نص الله تعالى على أنه لا يصلحه فقد عارض الله تعالى في حكمه ، وهذا عظيم جدا ، وقد احتج بعضهم في هذا بحديث بريرة . قال أبو محمد : هذا احتجاج فاسد الدين ، ونبرأ إلى الله تعالى ممن نسب إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أنه أنفذ الباطل ، وأجاز الفاسد - والله ما تقر على هذا نفس مسلم . واحتج بعضهم بأن البائع سلطه عليه . قال أبو محمد : ليس لأحد أن يسلط غيره على شيء من ماله بما لم يأذن الله تعالى فيه ، فليجيزوا على هذا أن يسلطه على وطء أم ولده وأمته ، وهذه ملاعب وضلال لا خفاء به . وأما قول مالك : فأول ما يقال لمن قلده : حدوا لنا المدة التي إذا مضت صح البيع الفاسد عندكم بمضيها ، وإلا فقد ضللتم وأضللتم . وحدوا لنا تغير الأسواق الذي أبحتم به المحرمات ، فإن زيادة نصف درهم وحبة ، ونقصان ذلك تغير سوق بلا شك . فإن أجازوا صحة الفاسد بهذا المقدار فقد صح كل بيع فاسد ؛ لأنه لا بد من تقلب القيم بمثل هذا أو شبهه في كل يوم . ثم نسألهم الدليل على ما قالوه من ذلك ؟ ولا سبيل إليه ، لا من قرآن ، ولا من سنة ، ولا رواية سقيمة ، ولا قول أحد يعرف قبله ، ولا قياس ، ولا رأي له وجه ، بل هو إباحة أكل المال بالباطل . فإن ذكروا في ذلك حديث النعمان بن بشير عن النبي ﷺ { الحلال بين والحرام بين وبينهما مشتبهات لا يعلمها كثير من الناس ، فمن ترك ما اشتبه عليه كان لما سواه أترك ، واستبرأ لدينه وعرضه } أو كلاما هذا معناه ؟ قلنا : أنتم أول مخالف لهذا الخبر ؛ لأنكم إن قلتم : إنكم إنما حكمتم بهذين الحكمين فيما اشتبه عليكم تحريمه من تحليله ؟ قال : إما كذبتم ، وإما صدقتم ، فإن كنتم كذبتم : فالكذب حرام ومعصية وجرحة ، وإن كنتم صدقتم فما أخذتم بما في الحديث الذي احتججتم به : من اجتناب القول والحكم فيما اشتبه عليكم ، بل جسرتم أشنع الجسر ، فنقلتم الأملاك المحرمة ، وأبحتم الأموال المحظورة فيما أقررتم بألسنتكم : أنه لم يتبين لكم تحريمه من تحليله ، فخالفتم ما في ذلك الخبر جملة . وإن قلتم : حكمنا بذلك حيث ظننا أنه حرام ولم نقطع بذلك ؟ قلنا : قد حرم الله تعالى ورسوله ﷺ هذا عليكم ، قال تعالى : { إن يتبعون إلا الظن وإن الظن لا يغني من الحق شيئا } . وذم قوما حكموا فيما ظنوه ولم يستيقنوه . وقال رسول الله ﷺ : { إياكم والظن فإن الظن أكذب الحديث } والفرض على من ظن ولم يستيقن أن يمسك : فلا يحكم ولا يتسرع فيما لا يقين عنده فيه ، فإذا تيقن حكم حينئذ . وقال أبو محمد : قال الله تعالى : { لتبين للناس ما نزل إليهم } وقال تعالى : { تبيانا لكل شيء } وقال تعالى : { اليوم أكملت لكم دينكم } وقال رسول الله ﷺ : { من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد } . وروينا من طريق أبي بكر بن أبي شيبة نا يزيد بن هارون نا حماد بن سلمة عن قتادة أن أبا موسى الأشعري قال : لا ينبغي لقاض أن يقضي حتى يتبين له الحق كما يتبين الليل من النهار ، فبلغ ذلك عمر بن الخطاب فقال : صدق أبو موسى . قال علي : المفتي قاض ؛ لأنه قد قضى بوجوب ما أوجب ، وتحريم ما حرم ، أو إباحة ما أباح ، فمن أيقن تحريم شيء بنص من القرآن أو من رسول الله ﷺ ثابت فليحرمه وليبطله أبدا . ومن أيقن بإباحته بنص كما ذكرنا فليبحه ولينفذه أبدا . ومن أيقن بوجوب شيء بنص كما ذكرنا فليوجبه ولينفذه أبدا ، وليس في الدين قسم رابع أصلا ، وما لم يتبين له حكمه من النص المذكور فليمسك عنه وليقل كما قالت الملائكة : { لا علم لنا إلا ما علمتنا } وما عدا هذا فضلال نعوذ بالله منه . قال تعالى : { فماذا بعد الحق إلا الضلال } .

1449 - مسألة : ومن ابتاع عبدا أو أمة لهما مال فمالهما للبائع إلا أن يشترطه المبتاع فيكون له ، ولا حصة له من الثمن - كثر أو قل - ولا له حكم البيع أصلا . فإن كان في مال العبد أو الأمة : ذهب كثير أو قليل ، وقد ابتاع الأمة أو العبد بذهب أقل من ذلك الذهب أو مثله أو أكثر : نقدا أو حالا في الذمة ، أو إلى أجل - : جاز كل ذلك - وكذلك إن كان فيه فضة ولا فرق . فإن اطلع على عيب في العبد أو الأمة : رده أو ردها والمال له لا يرده معه . فإن وجد بالمال عيبا : لا يرد العبد من أجل ذلك ، ولا الأمة . فإن باع نصف عبده أو نصف أمته أو جزءا مسمى مشاعا فيهما منهما : جاز ذلك ، ولا يجوز هنا اشتراط المال أصلا . وكذلك لو باع نصيبه من عبد بينه وبين آخر ولا فرق . فلو باع اثنان عبدا بينهما : جاز للمشتري اشتراط المال ، لأن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ذكر ذلك بلفظ الاشتراط كما قدمنا والاشتراط غير البيع فليس له حكم البيع ، ولم يخص عليه السلام معلوما من مجهول ولا مقدارا من مقدار ، ولا مالا من مال : فلا يجوز تخصيص شيء من ذلك وقد ملك المال بالشرط الصحيح ، وليس مما دخل في صفقة الرد فليس عليه رده بعيب فيه ولا بعيب في المبيع . ومن باع نصف عبد مشاع أو نصف عبده فلم يشتر المشتري عبدا وإنما جعل عليه السلام اشتراط المال لمن اشترى عبدا وإذا اشترى عبدا من اثنين فقد ابتاع عبدا فله اشتراط المال . وهذا كله قول أصحابنا ، وقال مالك كقولنا في اشتراط الذهب ، والفضة ، والمجهول ، والكثير ، والقليل . وقال أبو حنيفة ، والشافعي : لا يجوز ذلك إلا بحكم البيوع - وهذا خلاف للحديث مجرد ، فردوا ما أباح الله تعالى من الشروط ، وأجازوا ما أبطل الله تعالى منها . ومن طريق سعيد بن منصور أنا هشيم أنا عبيد الله بن عمر عن نافع عن ابن عمر عن عمر أنه قال : من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترط المبتاع . ومن طريق سعيد بن منصور أنا أبو الأحوص أنا أشعث بن أبي الشعثاء قال : باع رجل غلامه ولم يشترط واحد منهما ماله ، فوجد للغلام مال فقضى به شريح للبائع . ومن طريق سعيد بن منصور أنا هشيم أنا يونس ، ومغيرة ، وأبو إسحاق الشيباني ، وبعض أصحابنا عن الشعبي عن شريح ، قال يونس : عن الحسن ، وقال مغيرة : عن إبراهيم ، وقال الشيباني : عن الشعبي عن شريح ، وقال بعض أصحابنا : عن الشعبي ، ثم اتفقوا كلهم : الحسن ، والنخعي ، وشريح ، والشعبي : على أن من باع عبدا وله مال فماله للمشتري ، ولا حجة في أحد مع رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم - وبالله تعالى التوفيق .

1450 - . مسألة : وللمبتاع أن يشترط شيئا مسمى بعينه من مال العبد أو الأمة ، وله أن يشترط ثلثا أو ربعا ، أو نحو ذلك - ومنع من ذلك : مالك ، وأبو سليمان ، وقالا : لا يجوز أن يشترط إلا الجميع أو يدع . قال أبو محمد : وهذا خطأ ؛ لأن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم لم يقل فماله للبائع إلا أن يشترط كله المبتاع - وبعض المال مال - فهو داخل في نص مقتضى لفظه عليه السلام - وبالله تعالى التوفيق .

1451 - . مسألة : فإن قيل : إنما جاء النص في العبد فمن أين قلتم بذلك في الأمة ؟ قلنا : لفظة " العبد " تقع في اللغة العربية على جنس العبيد والإماء لأن العرب تقول عبد وعبدة ، و " العبد " اسم جنس كما تقول : الإنسان والفرس والحمار - وبالله تعالى التوفيق . وإن أحق الناس بأن يعكس عليه هذا الاعتراض ، ويلزم هذا السؤال من فرق بين العبد ، والأمة في الحكم فرأى الزنى في الأمة عيبا يجب به الرد ، ولم يره في العبد الذكر عيبا يجب به الرد من الحنفيين . ومن رأى أن للرجل أن يجبر أمته على النكاح ولا يجبر العبد الذكر على النكاح من المالكيين ، فإن كانت الأمة في استثناء مالها في البيع إنما وجب قياسا على العبد ، فليقيسوها عليه في الرد بالعيب ، وفي الإكراه في النكاح ، وإلا فقد تحكموا .

1452 - مسألة : ومن باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع ، والتأبير في النخل : هو أن يشقق الطلع ، ويذر فيه دقيق الفحال وأما قبل الإبار فالطلع للمبتاع ، ولا يجوز في ثمرة النخل إلا الاشتراط فقط ، وأما البيع فلا حتى يصير زهوا ، فإذا أزهى جاز فيه الاشتراط مع الأصول ، وجاز فيها البيع مع الأصول ودون الأصول ، وليس هذا الحكم إلا في النخل المأبور وحده كما جاء النص ، ولو ظهرت ثمرة النخل بغير إبار لم يحل اشتراطها أصلا ؛ لأنه خلاف أمر رسول الله ﷺ . وأما سائر الثمار فإن من باع الأصول وفيها ثمرة قد ظهرت أو لم يبد صلاحها ، فالثمرة - ضرورة ولا بد - للبائع ، لا يحل بيعها إلا مع الأصول ولا دونها ، ولا اشتراطها أصلا . ولا يجوز لمشتري الأصول أن يلزم البائع قلع الثمرة أصلا ، إلا حتى يبدو صلاحها ، فإذا بدا صلاحها فله أن يلزمه أخذ ما يمكن النفع فيه بوجه ما من الوجوه ، ولا يلزمه أخذ ما لا يمكن الانتفاع به بوجه من الوجوه . وأما تخصيص النخل بما ذكرنا ، فلأن النص لم يرد إلا فيها فقط ، مع وجود الإبار والقياس باطل - والتعليل بظهور الثمرة باطل ؛ لأنه دعوى كاذبة بلا دليل . وأما قولنا : لا يجوز في ثمرة النخل إلا الاشتراط فقط ما لم تزه ، فلما ذكرنا قبل من { نهي النبي ﷺ عن بيع الثمرة حتى تزهي وتحمر } ، فلا يجوز بيعها قبل أن تزهي أصلا ، وأباح عليه السلام اشتراطها ، فيجوز ما أجازه عليه السلام ويحرم ما نهى عنه : { وما ينطق عن الهوى إن هو إلا وحي يوحى } { ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه } . وقاس الشافعيون ، والمالكيون : سائر الثمار على النخل ، وأجازوا هم ، والحنفيون : بيع الثمرة قبل بدو صلاحها ، وقبل أن تزهي على القطع أو مع الأصول - وهذا خلاف نهي رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وإباحة ما حرم ، وما عجز عليه السلام قط عن أن يقول إلا على القطع ، أو مع الأصول ، وما قاله عليه السلام قط ، فهو شرع لم يأذن به الله تعالى . وممن منع بيع الثمرة قبل بدو صلاحها جملة لا بشرط القطع ولا بغيره : سفيان الثوري ، وابن أبي ليلى - : روينا من طريق مسلم أنا يحيى بن يحيى عن مالك عن نافع عن ابن عمر قال { إن رسول الله ﷺ نهى عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها ، نهى البائع والمشتري } . ورويناه أيضا من طريق أيوب ، وعبيد الله بن عمر ، وموسى بن عقبة ، ويحيى بن سعيد ، كلهم عن نافع عن ابن عمر عن رسول الله ﷺ . ورويناه أيضا من طريق إسماعيل بن جعفر ، وشعبة ، كلاهما عن عبد الله بن دينار عن ابن عمر عن النبي ﷺ قال : { لا تبيعوا الثمر حتى يبدو صلاحه } . ورويناه أيضا من طريق ابن شهاب عن سالم عن أبيه عن النبي ﷺ . ومن طريق أبي الزبير ، وعمرو بن دينار ، كلاهما عن جابر عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم . ومن طريق سعيد بن المسيب ، وأبي سلمة بن عبد الرحمن ، كلاهما عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم - فصار نقل تواتر عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم ، ومن الصحابة ، وإلى التابعين ، وفيمن دونهم . فإن قطع شيء من الثمرة ، فإن كان إن ترك أزهى إن كان بلحا أو بسرا ، أو ظهر فيه الطيب إن كان من سائر الثمار - : لم يحل بيعه حتى يصير في الحال التي أباح رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بيعه فيها - فإن كان إن ترك لم يزه أبدا ، ولا ظهر فيه الطيب أبدا - : حل بيعه بعد القطع لا قبله ؛ لأنه حينئذ قد خرج عن الصفة التي أحل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم جواز بيعه إليها . وبيقين يدري كل ذي فهم وتمييز أن نهي رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عن بيع ثمرة النخل حتى تزهي ، وعن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها : إنما هو بلا شك فيما إن ترك أزهى أو ظهر صلاحه لا يمكن غير ذلك ، وأما ما لا يمكن أن يصير إلى الإزهاء أبدا ، ولا أن يبدو صلاحه أبدا ، فليس هو الذي نهى عليه السلام عن بيعه حتى يزهي أو حتى يبدو صلاحه ، فإذ ليس هو المنهي عن بيعه فقد قال الله تعالى : { وأحل الله البيع } . وأما قولنا : لا يجوز لمشتري الأصول أن يأخذ البائع بقلع ثمرته قبل أن يمكنه الانتفاع بها ، فالثابت عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم من طريق المغيرة بن شعبة أنه عليه السلام : { نهى عن إضاعة المال } والبائع لم يتعد في كون ثمرته في أصولها فيكون هو المضيع لماله . وكذلك القول فيمن باع أرضا وفيها بذر له ونوى ولم يبع البذر ولا النوى ، فليس لمشتري الأرض أخذه بقلع ذلك إلا حتى يصير النبات في أول حدود الانتفاع به في وجه ما ، فليس له حينئذ أن يغل أرض غيره ، ولا شجر غيره ، بمتاعه بغير إذن صاحب الأصل ، وبالله تعالى التوفيق .

1453 - . مسألة : وأما بعد ظهور الطيب في ثمرة النخل فإنه يجوز فيها الاشتراط إن بيعت الأصول ، ويجوز فيها البيع مع الأصول ودونها - أما الاشتراط فلوقوع الصفة عليها وهي قوله عليه السلام : { قد أبرت } فهذه ثمرة قد أبرت - وأما جواز بيعها مع الأصول ودونها لإباحة رسول الله ﷺ بيعها إذا أزهت - وبالله تعالى التوفيق .

1454 - مسألة : ومن باع أصول نخل وفيها ثمرة قد أبرت فللمشتري أن يشترط جميعهما إن شاء أو نصفها أو ثلثها أو جزءا كذلك مسمى مشاعا في جميعها ، أو شيئا منها معينا . فإن وجد بالنخل عيبا ردها ولم يلزمه رد الثمرة ؛ لأن بعض الثمرة ثمرة ، وقوله عليه السلام : { وفيها ثمرة قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع } يقع على كل ما كان منها يسمى ثمرة للنخل - والاشتراط غير البيع ، فلا يرد ما اشترط من أجل رده لما اشترى ، إذ لم يوجب ذلك نص قرآن ، ولا سنة . فلو اشترى ثمرة النخل بعد ظهور الطيب ، أو ثمر أشجار غير النخل ، ثم وجد ظهور الطيب ، أو ثمر أشجار غير النخل ، ثم وجد بالأصول عيبا فردها ، أو وجد بالثمرة عيبا فردها . فإن كان اشترى الثمرة مع الأصول صفقة واحدة رد الجميع ولا بد ، أو أمسك الجميع ولا بد ؛ لأنها صفقة واحدة . فلو كان اشترى الثمرة في صفقة أخرى لم يردها - إن رد الأصول بعيب - ولا يرد الأصول إلا إن رد الثمرة بعيب . فلو اشترى الأصول من النخل واشترط الثمرة أو بعضها فوجد البيع فاسدا فوجب رده رد الثمرة ولا بد ، وضمنها إن كان أتلفها أو تلفت ، لأن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم لم يبح الاشتراط إلا للمبتاع ، ولا يكون مبتاعا إلا من قد صح بيعه ، وأما من لم يصح بيعه فليس هو الذي جعل له النبي صلى الله عليه وآله وسلم اشتراط الثمر ، فإذ ليس هو ذلك فحرام عليه ما اشترطه بخلاف أمر رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وهو متعد ، قال تعالى : { فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم }

1455 - مسألة : ومن باع نخلة أو نخلتين وفيها ثمر قد أبر لم يجز للمبتاع اشتراط ثمرتها أصلا ، ولا يجوز ذلك إلا في ثلاثة فصاعدا . ومن باع حصة له مشاعة في نخل ، فإن كان يقع له في حصته منها - لو قسمت - : ثلاث نخلات فصاعدا ، جاز للمبتاع اشتراط الثمرة ، وإلا فلا - والثمرة في كل ما قلنا للبائع ولا بد ، لقول رسول الله ﷺ : { من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع ، إلا أن يشترطه المبتاع } فلم يحكم عليه السلام بذلك إلا في نخل . وأقل ما يقع عليه اسم " نخل " ثلاث فصاعدا ؛ لأن لفظ التثنية الواقع على اثنين معروف في اللغة التي بها نزل القرآن ، وخاطبنا بها رسول الله ﷺ وأول لفظ الجمع إنما يقع على الثلاث فصاعدا . فإن ذكروا قول الله تعالى : { فقد صغت قلوبكما } . قلنا : المعروف عند العرب : أن كل اثنين من اثنين فإنه يخبر عنه بلفظ الجمع ، وقد قال الراجز : ومهمهين قذفين مرتين ظهراهما مثل ظهور الترسين فإن قيل : الجمع ضم شيء إلى شيء فالاثنان جمع ؟ قلنا : هذا باطل ، ولو كان كما قلتم لجاز أن نخبر عن الواحد بلفظ الجمع فيقال : زيد قاموا ، والرجل قتلوا ؛ لأن الواحد أيضا أجزاء مجموع بعضها إلى بعض - وبالله تعالى التوفيق .

1456 - مسألة : ولا يحل بيع سلعة على أن يوفيه الثمن في مكان مسمى ولا على أن يوفيه السلعة في مكان مسمى ؛ لأنه شرط ليس في كتاب الله عز وجل فهو باطل ، لكن يأخذه البائع بإيفائه الثمن حيث هما ، أو حيث وجده هو أو وكيله من بلاد الله تعالى ، إن كان الثمن حالا لأمر الله تعالى على لسان رسوله صلى الله عليه وآله وسلم بإعطاء كل ذي حق حقه - وليس على البائع إلا أن لا يحول بين المشتري وبين ما باع منه فقط . وبالله تعالى التوفيق .

1457 - مسألة : ولا يحل بيع جارية بشرط أن توضع على يدي عدل حتى تحيض - رائعة كانت أو غير رائعة - والبيع بهذا الشرط فاسد ، فإن غلب على ذلك فبيعه تام - وهو قول أبي حنيفة ، والشافعي ، وأبي سليمان . وأوجبه مالك في الرائعة ، ولم يوجبه في غير الرائعة - : وهذا أول التناقض ، وفساد القول ، لأن غير الرائعة توطأ كما توطأ الرائعة ، وتحمل كما تحمل الرائعة . ثم أعظم التناقض قولهم : إن الحيض لا يكون براءة من الحمل ، وإن الحامل قد تحيض ؟ فقلنا لهم : يا هؤلاء فلأي معنى أوجبتم منع المشتري من جاريته ، وأوجبتم هذا الشرط الفاسد الذي لم يوجبه قرآن ، ولا سنة ، ولا رواية فاسدة ، ولا قول صاحب ، ولا قياس ، ولا تورع ، ولا رأي يعقل ؟ وأنتم تقولون : إنها إذا حاضت أسلمت إليه ، وحل له التلذذ منها فيما فوق المئزر ، وحل له وطؤها بعد الطهر ، وممكن - عندكم - أن تكون حاملا من البائع حينئذ ، فأي فرق بين ما أبحتم له الآن ، وبين ما منعتموه منه قبل أن تحيض ، وخوف الحمل - : وفساد المبيع موجود في كلتا الحالتين ؟ فأي عجب أعجب من هذا ولا خلاف بيننا وبينكم في أنه إن ظهر بها حمل بعد الحيض ، وبعد إباحتكم له وطأها ، فولدته لأقل من ستة أشهر - : فإن البيع مفسوخ ، وهي مردودة إلى البائع وولدها به لاحق ، إن كان قد أقر بوطئها ولم يدع استبراء - فأي منفعة للمواضعة ، أو أي معنى لها ؟ فإن قالوا : إنما اتبعنا النص الوارد : { لا توطأ حائل حتى تحيض } ؟ قلنا : كلا ، بل خالفتم هذا النص بعينه ؛ لأنكم فرقتم بين الرائعة وغير الرائعة ، وليس هذا في الخبر ، ولا قاله أحد نعلمه قبلكم ، وفرقتم بين البكر وغير البكر ، وليس ذلك في الخبر ، وليس لكم أن تدعوا ههنا إجماعا ، فإن الحنفيين يقولون : إن البكر وغير البكر سواء ، لا توطأ واحدة منهما حتى تحيض ، أو حتى تستبرئ بما تستبرئ به التي لا تحيض - : وهذا خبر لم يصح ولو صح لقلنا به - لكنا نقول : لا يبيعها حتى يستبرئها بحيضة ، ولا يطؤها المشتري حتى يستبرئها كذلك احتياطا خوف الحمل فقط ، فإن أيقنا أن بها حملا من البائع فالبيع حرام إن كانت أم ولده ، وإن كان الحمل من غيره فالبيع حلال ، والوطء حرام حتى تضع وتطهر . وهو مؤتمن على ذلك كائتمانه على ما حرم عليه من وطء الحائض ، والنفساء ولا فرق ، إذ لم يأت نص بغير ذلك ، ولا فرق بين ائتمانه على التي اشترى وبين ائتمانكم من تضعونها عنده لذلك . وأنتم لا تفرقون بين الثقة وبين غير الثقة ههنا ، وفرقتم بين الرائعة وغير الرائعة - وهذا تخليط وتناقض . وأما الحكم فيها إن ظهر بها حمل فسنذكره إن شاء الله تعالى في " كتاب الاستبراء " ببرهانه - ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم .

1458 - مسألة : ولا يحل بيع عبد أو أمة على أن يعطيهما البائع كسوة - قلت أو كثرت - ولا بيع دابة على أن يعطيها البائع إكافها ، أو رسنها ، أو بردعتها ، والبيع بهذا الشرط باطل مفسوخ لا يحل فمن قضي عليه بذلك قسرا فهو ظلم لحقه والبيع جائز . برهان ذلك : أنه شرط ليس في كتاب الله عز وجل فهو باطل ، وقال تعالى : { لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } وقال رسول الله ﷺ { إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام } . فسمى الله تعالى أخذ المرء مال غيره من غير تراض بالتجارة : باطلا ، وحرمه ، إذ نهى عنه ، وعلى لسان رسوله عليه السلام أيضا . والكسوة مال البائع ولم يبعها برضا منه ، فلا يحل أخذها منه أصلا - وهذا قول أبي حنيفة ، والشافعي ، وأبي سليمان ، وأصحابهم . وقال مالك يجبر على كسوة مثلها للشتاء إن بيعت في الشتاء ، وعلى كسوة مثلها في الصيف إن بيعت في الصيف - كسوة تجوز الصلاة في مثلها - فكانت هذه شريعة لم يأت بها قرآن ، ولا سنة ، ولا رواية سقيمة ، ولا قياس ، ولا رأي سديد ، ولا قول أحد نعلمه قبله - نعني بهذا التقسيم - . وقد روي عن ابن عمر : كل حلي وكسوة على الأمة عرضت فيها للبيع فهي داخلة في البيع - وهم لا يقولون بهذا . فإن قالوا : كسوتها من مالها ؟ قلنا : تناقضتم ههنا في موضعين : أحدهما - أنها إن كانت من مالها فقد أجزتم اشتراط بعض مالها ، وهذا حرام عندكم ، والثاني - أن نقول لكم : كيف هي من مالها وأنتم تجبرون البائع على إحضارها - أحب أم كره - من حيث شاء ؟ ثم هبكم أن الكسوة من مال الأمة ، أترون البرذعة والرسن من مال الحمار والبغل ؟ إذ قلتم : لا يباع إلا ومعه برذعة ورسن ؟ ثم من أين لم تقولوا بهذا في السرج ، واللجام ؟ وهذه أعاجيب وشنع لا ندري من أين خرجت ؟ وهلا أوجبتم عليه نفقة شهر أو شهرين تصحبها إياها كما أوجبتم عليه كسوة عام أو نصف عام ؟ وما [ ندري ] الفرق بين الكسوة والنفقة ، بل النفقة أوكد ؛ لأنها لا تعيش دونها . فإن قالوا : مشتريها ينفق عليها ؟ قلنا : ومشتريها يكسوها أيضا ، كما يلزمه أن يكسو زوجته ، ولا يلزم أباها ولا أخاها الذي يزوجها كسوتها مذ تتزوج . فإن قالوا : أيبيعها عريانة ؟ قلنا : أيبيعها جائعة - ولا فرق ؟ وقال بعضهم : الكسوة ركن من أركانها ؟ فقلنا : هذا كذب وحمق معا ، وما علمنا للإنسان أركانا تكون الكسوة بعضها . فإن ادعوا عمل أهل المدينة ؟ قلنا : كذب من قال هذا ، ومن الباطل المتيقن أن تكون هذه الشريعة عند أهل المدينة ثم يكتمها عمر ، وعثمان ، وعلي ، ومعاوية ، والحسن ، وعبد الله بن الزبير رضي الله عنهم حتى لا يدريها أحد إلا مالك ومن قلده - وبالله تعالى التوفيق .

1459 - مسألة : ولا يحل بيع سلعة لآخر بثمن يحده له صاحبها فما استزاد على ذلك الثمن فلمتولي البيع . روينا من طريق ابن أبي شيبة أنا هشيم عن عمرو بن دينار عن عطاء عن ابن عباس أنه كان لا يرى بأسا أن يعطي الرجل الرجل الثوب فيقول : بعه بكذا فما ازددت فلك ، ولا يعرف له من الصحابة في ذلك مخالف . وأجازه شريح ، والحكم ، والشعبي ، والزهري ، وعطاء . وقد روينا من طريق محمد بن المثنى أنا عبد الرحمن بن مهدي عن حماد بن زيد عن أيوب السختياني عن محمد بن سيرين : أنه كان لا يرى بأسا أن يعطي الرجل الرجل الثوب أو الشيء فيقول له : ما ازددت على كذا أو كذا فهو لك . وبه إلى عبد الرحمن بن مهدي عن شعبة ، وسفيان الثوري ، كلاهما عن المغيرة بن مقسم عن إبراهيم النخعي : أنه كره ذلك ، وكرهه الحسن ، وطاوس . قال أبو محمد : هذا شرط ليس في كتاب الله تعالى [ فهو باطل ] فإن باعه المأمور على هذا الشرط فالبيع باطل لأنها وكالة فاسدة ، ولا يجوز بيع شيء إلا بتولي صاحبه ، أو بوكالة صحيحة - وإلا فهو عمل فاسد . فلو قال له : بعه بكذا وكذا ، فإن أخذت أكثر فهو لك ؟ فليس شرطا والبيع صحيح ، وهي عدة لا تلزم ، ولا يقضى بها ؛ لأنه لا يحل مال أخذ بغير رضاه ، والرضا لا يكون إلا بمعلوم ، وقد يبيعه بزيادة كثيرة لا تطيب بها نفس صاحب السلعة إذا علم مقدارها - وبالله تعالى التوفيق .

1460 - مسألة : ولا يحل بيع شيء غير معين من جملة مجتمعة ، لا بعدد ، ولا بوزن ، ولا بكيل - كمن باع رطلا ، أو قفيزا ، أو صاعا ، أو مديا أو أوقية من هذه الجملة من التمر ، أو البر ، أو اللحم ، أو الدقيق ، أو كل مكيل في العالم ، أو موزون كذلك . وكمن باع ثلاثة من هذه البيض أو أربعة ، أو أي عدد كان ، أو من كل ما يعد ، أو كمن باع ذراعا أو ذراعين ، أو نحو ذلك من كل ما يذرع سواء استوت أبعاض كل ذلك أو لم تستو ، وإنما تجب أولا المساومة ، فإذا تراضيا : كال أو وزن ، أو ذرع ، أو عد . فإذا تم ذلك تعاقد البيع حينئذ على تلك العين المكيلة أو الموزونة ، أو المذروعة ، أو المعدودة ، ثم بقي التخيير من أحدهما للآخر فيمضي ، أو يرد ، أو يتفرقا بأبدانهما - بزوال أحدهما عن الآخر - كما قدمنا قبل . فلو تعاقدا البيع قبل ما ذكرنا من الكيل ، أو الوزن ، أو العد ، أو الذرع : لم يكن بيعا - وليس بشيء - وأجازه المالكيون فيما استوت أبعاضه : كالدقيق واللحم ، والتمر ، والزبيب ، ونحو ذلك ، ولم يجيزوه فيما اختلفت أبعاضه : كالبطيخ ، والقثاء ، والبيض ، والجواري ، والحيتان ، وسائر الحيوان والجوهر ، ونحو ذلك . وأجاز أبو حنيفة بيع ثوب بغير عينه من ثوبين أو من ثلاثة يختاره المشتري ، ولم يجزه من أربعة أثواب - وهذا تخليط ناهيك به ؟ برهان صحة قولنا - : قول الله تعالى : { لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } فحرم الله تعالى أخذ المرء مال غيره بغير تراض منهما وسماه باطلا . وبضرورة الحس يدري كل أحد أن التراضي لا يمكن ألبتة إلا في معلوم متميز ، وكيف إن قال البائع : أعطيك من هذه الجهة ، وقال المشتري : بل من هذه الأخرى كيف العمل ؟ ومن جعل أحدهما بالإجبار على ما يكره من ذلك أولى من الآخر ، وهذا ظلم لا خفاء به . وبرهان آخر - وهو { نهي رسول الله ﷺ عن بيع الغرر } ، ولا غرر أكثر من أن لا يدري البائع أي شيء هو الذي باع ولا يدري المشتري أي شيء اشترى ، وهذا حرام بلا شك . وبرهان ثالث - : وهو أنهم كلهم مجمعون معنا فيمن عقد مع آخر بيعا على هذه الجهة ، أو هذه الأخرى ، أو اشترى منه أما هذه الجهات ، أو هذه الأخرى - : فإنه بيع باطل مفسوخ لا يحل ، وهذا نفسه هو الذي أجازوا ههنا ، لا نقول : إنه تشبيه ، بل نقول : هو نفسه ولا بد . وبرهان رابع - : وهو أن السلم عند أبي حنيفة ، ومالك لا يجوز حالا ، والسلم عندهم إنما هو يعقد على ذرع ما ، أو عدد ما ، أو كيل ما ، أو وزن ما ، ولا يجوز عندهم ، ولا عند الشافعيين في بعض صبرة بعينها ، وهذا هو نفسه الذي منعوا منه - وقولنا ههنا : هو قول أبي سليمان ، وأصحابنا ، وما نعلم للمخالفين حجة أصلا ، لا من قرآن ، ولا سنة ، ولا رواية سقيمة ، ولا نذكره الآن ، من قول متقدم ، ولا من قياس ، ولا من تورع أصلا . ومن عجائب الدنيا - : إجازة الحنفيين هذا البيع ، ومنعهم من بيع ذراع من هذا الثوب ، محدود هذه الجهة ، إما في ذراع ، وإما في عرض الثوب ، أو في طوله : فأجازوا المجهول ، والمنكر ، ومنعوا المعروف - وبالله تعالى التوفيق .