تعريفه :
أولا : العقد عند علماء اللغة : حول الربط والشد والإحكام .
ثانيا : العقد عند فقهاء الشريعه : فمن توسع من الفقهاء في إطلاق لفظ العقد كل إلتزام لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد . ومن ضيق فيه وقصره على أنه لا يكون إلا بين تصرفين صادرين من شخصين يرتبط كل منهما بالاخر . أو هو التصرف المتصمن إنشاء حق ، أو نقله ،أو إنهاءه أو إسقاطه دون أن يتوقف تمامه على تصرف من جانب اخر .
العقد لا يوجد إلا إذا توافرت العناصر الاتيه :
1- وجود طرفين ( عاقدين ) اما إذا كان طرفا واحدا ، فغنه لا يستطيع أن يبرم بإرادته وحده .
2- صدور ما يدل على الرضا بين العاقدين .
كل منهما يخص العقد بما يتم بإرادتين أما ما يتم بإرادة منفردة فليس بعقد عندهم .
تعريف الفقهاء قد يكون أحكام منطقيا ، وادق تصورا من تعريف رجال القانون . للأمور الاتية :
1- أن العقد في نظر الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين نفسه بل الارتباط الذى يعتبره الشارع حاملا بهذا الاتفاق . أما التعريف الفقهى فأنه يعرفه بحسب واقعته الشرعيه ، وهى الارتباط الاعتبارى .
2- أن تعريف العقد عند الفقهاء قد أمتاز ببيان الاجزاء التى يتركب منها في نظر التشريع ، وهى الايجاب والقبول ، . أما تعريف العقد عند رجال القانون فقد اغفل هذا البيان .
أركان العقد:
صيغة العقد : معتى الايجاب والقبول :
فذهب الاحناف : الى أن الايجاب ما صدر أولا من أحد العاقدين ، والقبول ما صدر اخرا . وذهب الجمهور إلى أن الايجاب ، ما صدر من المالك وإن جاء متاخرا والقبول : ما صدر من المتملك وإن صدر أولا .
ما يتحقق به الإيجاب والقبول :
أولا : اللفظ
هو الكلام الذى يعبر به العاقد عن إرادته الخفيه ذلك أن الارادة لا تكون مناطا للحكم إلا إذا ظهرت في صورة محسوبة . الفقهاء متفقون على ان العقود جميعها تنعقد باللفظ الدال على معنى العقد سواء أكان ذلك باللغة العربية أم العاميه وسواء كانت هذة الدلالة صريحه أم كانت بطريق الكتابه . الا أن جمهور استثنوا من ذلك عقد الزواج واشترطوا أن تكون الفاظه مشتقه من مدنى نكح وزوج فلو قالت المراة ملكتك نفسى أو وهبتك نفسى بالف جنية لم ينعقد الزواج .
ووجهتهم في ذلك :
أولا : قوله تعالى ( فانكحوا ما طاب لكم من النساء ) .
ثانيا : أن الزواج عقد جليل القدر خطير الشأن وفيه معنى العبادة لله تعالى بتكثير من يعبدونه في هذا العالم . لذلك اشترط الشارع الشهادة فيه ولا يستطيع الشاهدان تحمل الشهاده الا إذا كان العقد بألفاظه صريحة واضحة في الزواج فيقتصر في التعبير عنه بما ورد في لسان الشرع . غير أن الحنفيه خالفوا في ذلك وقالوا إن عقد الزواج يصح انعقاده بكل لفظ يدل على تمليك العين في الحال كلفظ التمليك .
وأما من حيث الصيغة :
فاللفظ إما أن يكون فعلا أو اسما والفعل إما أن يكون . فغن كان بصيغة الماضى : فقد اتفق الفقهاء على صحة الانعقاد به . أما إذا كان بصيغة المضارع . أما إذا كان بصيغة الاستقبال ، وهى صيغة المضارع المقرون بالسين وسوف كما إذا قال البائع سأبيعك هذا بالف ، فإن المضارع هنا لا يصلح لإنشاء العقد لأن اقترانه بالسين قرينه لفظية على أنه لا يقصد بها إنشاء العقد . والراجح : ما ذهب اليه الجمهور لأنه الموافق لعرف الناس وعاداتهم .
ثانيا : التعاقد بالكتابه يرى جمهور الفقهاء أن التعاقد بالكتابه صحيح لأنها السبيل الثانى الذى يقطع في الدلاله على الارادة سواء أكان العاقدان حاضرين ام كان أحدهما غائبا عن المجلس . والتعاقد بالكتابه إذا كان بين غائبين فهو صحيح مطلقا ، سواء اكان العقد زواجا ام غيره . أما الشافعية : فإنهم خالفوا الجمهور وذهبوا إلى عدم انعقاد العقد بالكتابه إلا للضرورة . والراجح : ما ذهب إليه الجمهور لأنه يتفق مع مقتضيات العصر وعرف الناس .
ثالثا التعاقد بالإشارة :
هى إحدى الوسائل التى يعبر بها عما في النفس . ويستعملها من لا يقدر على النطق ، وقد يلجأ إليها غيره ممن يمكنه الإفصاح عن رغبته باللفظ . كما أن العبارة هى الأصل والاشارة فرع ، ولا يعدل عن الأصل إلى الفرع إلا إذا تعذر العمل بالأصل .